Con una recente ordinanza del 7 gennaio 2025, n. 48, il Consiglio di Stato, nell’evidenziare la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla sanabilità del versamento del contributo ANAC, decide di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria al fine di “mettere un punto” definitivo alla questione.

Inquadramento e contrasti giurisprudenziali.

La vexata questio scrutinata dal Collegio – seppur relativa ad una gara indetta sotto la vigenza del vecchio Codice – verte sulla dibattuta valenza escludente del mancato pagamento entro il termine di partecipazione alla procedura di gara del contributo dovuto dagli operatori economici all’ANAC, e sulla conseguente sanabilità di tale omissione mediante soccorso istruttorio.

Dopo aver ricordato che l’art. 1 co. 67 della l. n. 266/2005 prescrive “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di inammissibilità dell’offerta”, il Consiglio di Stato ha dato atto della presenza di un antitetico orientamento in materia:

- un primo indirizzo, che può definirsi sinteticamente rigorista, assume che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte implichi l’esclusione del concorrente e non sia passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, esperibile solo rispetto alla produzione tardiva della attestazione di pagamento;

- un secondo indirizzo, sintetizzabile come permissivista, ammette l’esperibilità del soccorso istruttorio rispetto all’omesso pagamento annettendo carattere perentorio al termine di regolarizzazione fissato proprio in sede di soccorso e assumendo la nullità parziale delle eventuali clausole escludenti di segno contrario recate dalla lex specialis.

Nel dettaglio, il Collegio ha evidenziato come il primo orientamento tenda a privilegiare il tenore letterale del menzionato art. 1 co. 67 della l. n. 266/2005, ritenendo dunque che la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge (Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252).

Conseguentemente, risulterebbe inconferente il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi. A ciò aggiungasi, sempre secondo quanto sostenuto da siffatto filone giurisprudenziale, che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare.

D’altra parte, secondo la tesi permissivista, il dato testuale dell’art. 1 co. 67 citato, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; TAR Lazio, n. 11031 del 2017). E ciò, anche in considerazione dell’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o della cauzione provvisoria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez.III, n. 7580 del 2019). Sicché, “le eventuali clausole di lex specialis recanti la comminatoria di esclusione per l’omesso pagamento del contributo ANAC risulterebbero eccedenti il novero di quelle tassativamente previste ex lege e, conseguentemente, sarebbero colpite da nullità parziale e dovrebbero intendersi come “non apposte” a tutti gli effetti di legge, quindi improduttive di effetti e tamquam non essent senza onere di tempestiva impugnativa, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, Ad. Pl., n.22/2020)”.

La decisione del Collegio.

Ebbene, nel ritenere di aderire al secondo indirizzo secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può avvenire comunque tardivamente ed è sanabile con il soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta, il Collegio afferma che “la scelta lessicale adottata dal legislatore nel senso di qualificare questo adempimento contributivo alla stregua di condizione, e non già di requisito, dell’offerta evoca il noto meccanismo civilistico della retroattività della condizione a norma dell’art. 1360 cod. civ. che consente appunto di far retroagire gli effetti dell’avveramento della condizione al tempo in cui, mutatis mutandis, è stata presentata l’offerta”.

Cionondimeno, considerato comunque l’obiettivo contrasto giurisprudenziale in materia, il Collegio decide conclusivamente di rimettere all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: “se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.

 

Si allega: ordinanza Consiglio di Stato, n. 48/2025.