Con una recente ordinanza del 22 novembre 2024, n. 453, il TAR Campania - Salerno si discosta da quanto chiarito dall’ANAC con il parere n. 9/2024 reso in funzione consultiva, ritenendo non necessaria la qualificazione della stazione appaltante che si trovi a valutare preliminarmente una proposta di PPP.

Inquadramento normativo.

Anzitutto, ai sensi dell’art. 174 co. 1 del d.lgs. 36/2023 “Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche: a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico; b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”.

Il successivo comma 5 specifica poi che, “I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63”.

Segue l’art. 175 che prevede e disciplina la fase preliminare di valutazione della convenienza e fattibilità dell’operazione, rimessa alla specifica competenza della stazione appaltante. Nel dettaglio, la disposizione prevede che “1. Le pubbliche amministrazioni adottano il programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato. 2. Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente”.

Come chiarito nella relazione illustrativa di accompagnamento al Codice, la norma, chiaramente volta a garantire che la scelta di avvalersi dello strumento del PPP sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, vuole evitare, da un lato, che si intraprendano iniziative non realizzabili, e dall’altro, che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell’operazione economica (idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, ottimizzazione del rapporto costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento dell’ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale) le iniziative assunte non risultino convenienti per l’amministrazione.

I chiarimenti forniti dall’ANAC.

Con particolare riferimento alla fase di valutazione della proposta, con il parere reso in funzione consultiva n. 9 del 28 febbraio 2024 l’ANAC ha precisato che “Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che secondo l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, il sistema di qualificazione riguarda: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure; b) la capacità di affidamento e controllo dell'intera procedura; c) la capacità di verifica sull'esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera. Nel caso della concessione da affidare mediante finanza di progetto, la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto, coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico finanziari dell’operazione (come sottolineato nella Relazione Illustrativa del Codice)”. […] Pertanto la valutazione preliminare in realtà non è riconducibile alla mera attività di “programmazione” degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di “progettazione tecnico-amministrativa” della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati”.

L’Autorità ha dunque ritenuto necessaria la qualificazione della SA per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei medesimi contratti, ivi compresa la fase di valutazione preliminare ex art. 193 (cfr. anche delibere ANAC n. 441/2022 e n. 266/2023). E ciò, come evidenziato nella relazione di accompagnamento al Codice, in ragione della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito.

L’indirizzo contrastante del TAR Campania.                                

Ebbene, con l’ordinanza n. 453/2024 il TAR Campania, sebbene nella sommaria delibazione della fase cautelare, confuta apertamente la conclusione tratta dall’Authority. Nel caso scrutinato il Collegio, dopo aver ricordato essere richiesta dall’art. 62 del Codice la qualificazione delle stazioni appaltanti per la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato, ha poi evidenziato che “nel caso controverso, il provvedimento impugnato non è stato adottato nel corso della fase della progettazione, bensì nella fase preliminare del procedimento in cui la stazione appaltante ha individuato una proposta di interesse pubblico, per cui la suddetta qualificazione non sembra necessaria”.

Ad avviso del TAR, dunque, la valutazione preliminare di una proposta di PPP non dovrebbe ricondursi alla fase di progettazione tecnico-amministrativa della procedura, costituendo invece una fase autonoma, atta – meramente – a verificare la rispondenza della proposta all’interesse pubblico. Ne deriverebbe la possibilità per la PA di avviare la fase valutativa della proposta anche se non qualificata ai sensi dell’art. 63 del Codice.

Si allega: ordinanza TAR Campania – Salerno, n. 453/2024.