Con una recente sentenza del 9 dicembre 2024, n. 850, il TAR Liguria si è pronunciato in ordine al tema della dichiarazione richiesta ai fini di poter classificare il subappalto come qualificatorio, “sciogliendo” il contrasto giurisprudenziale formatosi in materia sotto la vigenza del nuovo Codice.

Inquadramento normativo.

Anzitutto, il cd. subappalto qualificatorio (o necessario) trova(va) il suo originario inquadramento nell’art. 109 del d.p.r. n. 207/2010, il quale stabiliva, in via esemplificativa, che per l’esecuzione delle opere scorporabili in relazione alle quali l’appaltatore non fosse stato in possesso dei requisiti di qualificazione (ossia, la SOA) era possibile ricorrere al subappalto in capo ad un soggetto adeguatamente qualificato.

Detta norma è stata abrogata e sostituita dall’art. 12 commi 1 e 2 del d.l. n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, in legge n. 80/2014), ai sensi del quale deve ritenersi ammissibile la partecipazione alla gara del concorrente che, pur non possedendo la qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria, sia titolare nondimeno della qualifica, nella categoria prevalente, per un importo pari al totale dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere scorporabili ad un’impresa in possesso della relativa qualificazione.

Ebbene, in disparte il tema della discussa abrogazione implicita dell’art. 12 da parte del nuovo Codice, per il quale si rimanda al BLOG pubblicato in data 11.11.2024, trattasi di un istituto che costituisce espressione del principio di concorrenza, il quale persegue l’obiettivo di estendere e favorire la partecipazione delle imprese alle gare, consentendo loro di presentare offerte anche in relazione a categorie di opere per le quali non sono autonomamente qualificate (ex multis, TAR Calabria – Reggio Calabria, n. 878/2021).

Gli orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Appurato che la ratio dell’istituto è quella di consentire al concorrente privo dei requisiti richiesti di poter partecipare alla procedura di gara, un nutrito dibattito giurisprudenziale si è innestato in ordine alla necessità o meno di una dichiarazione espressa da parte del concorrente di voler ricorrere a tale tipologia di subappalto.

Secondo un primo orientamento, il concorrente privo dei requisiti è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l’intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724; Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030). Sicché, la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non potrebbe essere nemmeno oggetto di soccorso istruttorio (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

Secondo un diverso indirizzo giurisprudenziale, invece, a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contenga la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori a qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie. Tale soluzione risulterebbe coerente con il principio del favor partecipationis che, invece, verrebbe minato qualora si propendesse per un’interpretazione eccessivamente formalistica dell’istituto, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051; Cons. Stato, sez. VII, 6 giugno 2023, n. 5545; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2024, n. 1793; sez. V, 21 febbraio2024, n. 1743; sez. V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736).

La pronuncia del TAR Liguria.

Ebbene, con la sentenza n. 850/2024 il TAR Liguria ha anzitutto statuito come la questione debba necessariamente essere affrontata (e risolta) alla luce del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice. Il Collegio, infatti, dapprima ricorda che nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico era tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione carente, non tollerandosi l’impiego di formule generiche o predisposte ad altri fini; nell’omessa dichiarazione del subappalto “necessario” o “qualificante” poteva formare oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione. Ritiene, tuttavia, il TAR che “tale orientamento debba essere oggi rivisto alla luce del fondamentale principio del risultato, codificato nel nuovo codice dei contratti. L’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione – consistente nell’ottenere tempestivamente il miglior rapporto qualità / prezzo – costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs.n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche. […] Dunque, il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa”.

Ciò premesso, il Collegio ricorda che il subappalto necessario possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Pertanto, “in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice”.

Ebbene, nel caso scrutinato, rinvenendo comunque nella dichiarazione fornita dal concorrente il riferimento al subappalto, seppur non espressamente identificato come qualificatorio, il Collegio ha ritenuto sufficiente quanto indicato in virtù del fatto che trattasi dello “strumento con cui la cordata ricorrente può partecipare alla procedura: sicché l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e, a ben vedere, contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, id est assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile”.

 

Si allega: sentenza TAR Liguria, n. 850/2024.