Con una recente pronuncia del 14 febbraio 2025, n. 1226, il Consiglio di Stato ha rilevato come il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito al concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure di self-cleaning tra cui rientrano la modificazione soggettiva o la sostituzione di incaricati esterni, al fine si salvaguardare la sua partecipazione.

Inquadramento normativo

Sul punto, il comma 2 dell’art. 94 del d.lgs. 36/2023 dispone che: “è altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato”.

Inoltre, il comma 5 dell’art. 96 del d.lgs. 36/2023 dispone che: “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di cui al comma 6”.

In ultimo, il comma 6 del medesimo art. 96 del d.lgs. 36/2023 dispone che: “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato, il ricorrente ha contestato la decisione del Giudice di prime cure nella parte in cui ha ritenuto “intempestiva” la sostituzione del progettista esterno indicato (privo dei requisiti di capacità tecnico professionale) effettuata dallo stesso in data 17 gennaio 2024, successivamente all’aggiudicazione del 22 dicembre 2023, nonostante la conoscenza della causa di esclusione già in data 19 dicembre 2023.

Sul punto i Giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente chiarito che con l’entrata in vigore del nuovo Codice (d.lgs. 36/2023), applicabile ratione temporis, è stata estesa la possibilità per l’operatore economico, di adottare misure di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva al fine di salvaguardare la partecipazione alla procedura, che può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Tuttavia, proseguono, il medesimo Codice, ha previsto che: “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione di misure necessarie per il concorrente al fine di superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara.

Secondo il Collegio, infatti, i sopracitati artt. 94 comma 2 e 96 comma 5 del Codice: “essendo funzionali al risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione. Né la brevità del lasso temporale intercorso tra l’intervenuta esclusione e l’aggiudicazione o la mancata conoscenza, da parte del concorrente escluso, dell’aggiudicazione sono circostanze che possono assumere rilevanza e comportare lo slittamento di tale limite temporale, che, come già evidenziato, è desumibile sistematicamente, alla luce del combinato disposto degli artt. 1, 4, 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, ed ha carattere oggettivo, non essendo condizionato a circostanze di carattere soggettivo. In proposito va sottolineato, da un lato, che il limite temporale individuato, essendo strumentale al principio del risultato, non può essere adattato all’esigenza del concorrente di disporre di un lasso temporale adeguato alle sue esigenze e, dall’altro lato, che il principio di auto-responsabilità giustifica pienamente anche termini brevissimi, tenuto conto che è lo stesso concorrente ad essersi posto in situazione escludente”.

Dunque, alla luce si suddetta ricostruzione e in applicazione del principio del risultato, che deve sempre guidare l’agere amministrativo in materia di appalti pubblici, il Collegio conclude che l’adozione di qualsivoglia misura di self-cleaning (compresa la sostituzione del progettista sprovvisto dei requisiti di partecipazione) deve essere effettuata, ad iniziativa dello stesso concorrente entro il limite temporale generale ed inderogabile costituito dal provvedimento di aggiudicazione.

 

Si allega: sentenza Consiglio di Stato n. 1226/2025