Il 31 dicembre 2024 è entrato in vigore il d.lgs. 209/2024, primo Correttivo al Codice dei contratti pubblici, al fine di razionalizzarne l’impianto normativo generale, recependo in primo luogo i principali orientamenti giurisprudenziali recentemente formatisi nella vigenza del d.lgs. 36/2023 e le indicazioni fornite dall’ANAC.

L’intervento normativo nel suo complesso ha inteso, inoltre, valorizzare i principi cardine del nuovo Codice, ovvero il principio della fiducia e il principio del risultato, cercando, altresì, di garantire massima trasparenza, pubblicità e concorrenzialità a tutte le procedure, anche con specifico riferimento alle procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore rispetto alle soglie di rilevanza comunitaria, disciplinate nel libro secondo, parte I del d.lgs. 36/2023.

In tale ottica, l’art. 18 del sopramenzionato d.lgs. 209/2024 ha modificato l’art. 50 del d.lgs. 36/2023 introducendo il comma 2-bis, a norma del quale: “le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito l’avvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e)”.

La norma in esame introduce, con specifico rifermento alle sole procedure negoziate senza bando disciplinate dalle lettere c), d) ed e) dell’art. 50 (che prevedono la consultazione di elenchi di operatori economici), una ulteriore fase procedimentale che consiste nella necessaria pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante dell’avvio di una consultazione di mercato.

Tale nuova disposizione impone, dunque, alle stazioni appaltanti, al fine di una sua corretta e puntuale applicazione, di prevedere sul proprio sito istituzionale una sezione dedicata alla pubblicazione degli atti relativi all’avvio delle consultazioni preliminari, in cui inserire appunto: a) lo scopo dell’indagine di mercato; b) un link di rinvio agli eventuali avvisi pubblici successivi.

Analisi del rapporto tra il neo-introdotto comma 2-bis dell’art. 50 e il comma 2 dell’art. 2 dell’All. II.1 del d.lgs. 36/2023.

Al fine di fornire un quadro chiaro della portata innovativa derivante dall’introduzione del più volte citato comma 2-bis dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023, occorre ulteriormente soffermarsi sul rapporto tra la disposizione in commento e le norme contenute nell’All. II.1 al Codice, da cui certamente la stessa trae ispirazione.

Segnatamente, il comma 2 dell’art. 2 dell’All. II.1 al Codice dispone che: “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC…”.

Tale disposizione, disciplina invero la pubblicità dell’invito per la presentazione delle manifestazioni d’interesse, che deve essere effettuata tramite avviso sul sito istituzionale dell’ente e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC. La pubblicazione del suddetto avviso è prevista, dunque, al fine precipuo di “formalizzare” l’invito agli operatori economici.

Diversamente, la pubblicazione dell’avvio della consultazione di cui al nuovo comma 2-bis dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023 è stata introdotta, invece, per conferire maggiore pubblicità alla fase esplorativa, antecedente rispetto alla concreta pubblicazione dell’invito rivolto agli operatori economici, al fine rendere nota anche l’intenzione della stazione appaltante di esplorare il mercato (momento propedeutico e autonomo rispetto appunto alla pubblicazione dei successivi avvisi).

L’introduzione di questa ulteriore fase procedimentale autonoma, non prevista nell’impianto originario del Codice  e distinta invero da quella disciplinata dall’art. 2 dell’All. II.1 (concernente la pubblicazione degli avvisi pubblici), si configura come una misura preventiva, utile a garantire la correttezza e la pubblicità della fase di consultazione del mercato necessaria a selezionare gli operatori economici, evitando così eventuali prassi discrezionali del committente pubblico poco chiare e non regolamentate che possono minare concretamente la correttezza della procedura.

Finalità specifiche connesse all’introduzione del comma 2-bis dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023

Alla luce del quadro appena ricostruito, in ultimo si evidenzia che tale novità normativa, concernente, ut supra, la disciplina relativa ad una fase propedeutica rispetto alla pubblicazione degli avvisi, è stata introdotta per garantire, anche nell’ambito delle procedure negoziate senza bando, un più elevato grado di pubblicità e trasparenza, con conseguente maggiore concorrenzialità, al fine precipuo di prevenire scelte discrezionali poco trasparenti poste in essere dalle stazioni appaltanti e concernenti la selezione degli operatori economici che dovranno partecipare alla consultazione.

Più precisamente, il nuovo obbligo di pubblicazione relativo all’avvio di una consultazione (esclusivamente) sul sito della stazione appaltante intende attribuire maggiore trasparenza alla fase esplorativa del mercato, evitando eventuali possibili omissioni o manipolazioni delle indagini di mercato, che possono minare la correttezza dell’intera procedura.