L’istituto dell’affidamento diretto costituisce, nell’ambito dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, uno snodo centrale del sistema delineato dal d.lgs. 36/2023. Esso si caratterizza per un modello decisionale semplificato, improntato a flessibilità e a un’ampia discrezionalità amministrativa, coerente con il principio del risultato e con l’esigenza di assicurare tempestività ed efficienza all’azione della pubblica amministrazione.

Nella prassi applicativa, tuttavia, tale modalità di scelta del contraente è spesso accompagnata da ulteriori passaggi procedimentali: pubblicazione di avvisi per manifestazioni di interesse, acquisizione di preventivi, indicazione di requisiti o parametri valutativi, talora con espressioni che richiamano una “valutazione comparativa”. Si tratta, in genere, di accorgimenti volti a rafforzare la trasparenza e la tracciabilità dell’iter decisionale, nonché a presidiare il buon andamento dell’azione amministrativa.

Da qui sorge un interrogativo di particolare rilievo: l’introduzione di tali elementi è idonea a trasformare l’affidamento diretto in una procedura di gara in senso proprio? E, soprattutto, può determinare conseguenze sul piano penale, con riferimento ai reati di turbativa?

A tali questioni ha offerto risposta la Cassazione penale, con la sentenza n. 6875/2026, la quale ha affermato un principio di significativa portata sistematica: qualora la stazione appaltante operi legittimamente nel perimetro dell’affidamento diretto, difetta il presupposto strutturale necessario per configurare i delitti di turbata libertà degli incanti o di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, non essendo prevista dall’ordinamento una comparazione obbligatoria tra operatori economici.

Il caso scrutinato

La vicenda oggetto del giudizio trae origine da due contratti di servizi relativi all’organizzazione di eventi culturali per conto di un ente comunale, entrambi di importo inferiore a 140.000 euro e, dunque, riconducibili alla disciplina dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023. Secondo la ricostruzione accolta in sede cautelare, l’oggetto delle prestazioni, le modalità esecutive e il corrispettivo sarebbero stati previamente concordati con un determinato operatore economico; solo in un momento successivo sarebbero stati pubblicati avvisi di indagine di mercato qualificati come meramente esplorativi, ma contenenti indicazioni in ordine ai requisiti richiesti e ai parametri di valutazione. Inoltre, le modalità e la tempistica di pubblicazione avrebbero, secondo l’accusa, precluso una reale partecipazione di ulteriori operatori.

Il Tribunale del riesame aveva ritenuto che la previsione di criteri valutativi e il richiamo a una scelta su base comparativa avessero di fatto introdotto una fase competitiva, così da configurare una procedura riconducibile, quantomeno in senso penalistico, alla nozione di gara o di procedimento di scelta del contraente. Su tale presupposto era stata confermata la misura cautelare, ravvisando il fumus dei reati di turbativa.

Di diverso avviso la difesa, che ha sostenuto l’insussistenza di una procedura di gara in senso tecnico, evidenziando come, in presenza di un legittimo affidamento diretto sotto soglia, l’eventuale indagine di mercato non fosse idonea a mutare la natura giuridica dell’operazione. Il nodo centrale si è quindi concentrato sulla qualificazione della sequenza procedimentale: può parlarsi di turbativa di una procedura comparativa quando la legge consente la scelta diretta e discrezionale del contraente?

La ricostruzione teorica

Per comprendere la soluzione adottata, occorre muovere dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, che disciplina gli affidamenti sottosoglia distinguendo tra diversi modelli procedimentali. In particolare, per lavori inferiori a 150.000 euro e per servizi e forniture inferiori a 140.000 euro è prevista la possibilità dell’affidamento diretto, configurato come modalità semplificata nella quale l’individuazione del contraente non è subordinata all’attivazione di una procedura selettiva strutturata. L’Allegato I.1 al Codice precisa che l’affidamento diretto consiste nell’affidamento del contratto senza gara, anche qualora vi sia stato un previo interpello di più operatori, rimanendo la scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

Ne consegue che l’acquisizione di preventivi o la pubblicazione di un avviso esplorativo non determinano, di per sé, l’insorgenza di un obbligo giuridico di comparazione formalizzata né vincolano l’amministrazione all’applicazione di criteri tipici delle procedure di gara. Diversamente accade nelle procedure negoziate senza bando sopra determinate soglie, ove la legge impone la consultazione di un numero minimo di operatori e, dunque, introduce una comparazione necessaria, seppure in forma semplificata.

Tale distinzione assume rilievo decisivo sul versante penalistico. I reati di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p. presuppongono l’esistenza di una procedura comparativa la cui regolarità venga alterata. La giurisprudenza ha chiarito che la prima fattispecie attiene allo svolgimento di una gara già avviata, mentre la seconda anticipa la tutela alla fase genetica, sanzionando condotte incidenti sulla predisposizione del bando o di un atto equipollente, ossia di un atto che, per previsione normativa, dia avvio a una procedura selettiva fondata su criteri predeterminati.

La nozione di atto equipollente non può essere dilatata fino a ricomprendere qualunque iniziativa amministrativa che, in concreto, presenti profili comparativi. Essa si riferisce esclusivamente agli atti che l’ordinamento configura come funzionali all’attivazione di un procedimento competitivo obbligatorio. Laddove, invece, la legge consenta una scelta discrezionale non competitiva, difetta il presupposto tipico delle fattispecie di turbativa.

Le conclusioni

Nel caso scrutinato, la Corte ha rilevato che i contratti rientravano pacificamente nella soglia dell’affidamento diretto e che l’eventuale pubblicazione di avvisi esplorativi con indicazione di requisiti o criteri non era imposta dalla normativa. Ciò che connota le procedure penalmente rilevanti è la presenza di un segmento procedimentale necessario, fondato su comparazione e su criteri predeterminati che vincolino l’amministrazione. Nell’affidamento diretto tale segmento non è previsto dalla legge: la scelta del contraente rimane discrezionale.

L’eventuale autovincolo derivante dall’adozione di criteri interni o dalla formulazione di avvisi più strutturati può incidere sul piano della legittimità amministrativa, ma non è idoneo a mutare il modello legale di riferimento, né a trasformare l’affidamento diretto in una gara in senso penalistico. Diversamente opinando, si realizzerebbe un’estensione analogica in malam partem della fattispecie incriminatrice, in contrasto con i principi di tassatività e offensività.

Alla luce di tali argomentazioni, la Corte ha escluso la configurabilità del reato di cui all’art. 353-bis c.p., annullando senza rinvio l’ordinanza impugnata e quella applicativa della misura cautelare, con declaratoria di cessazione della misura in atto. La pronuncia riafferma, in termini netti, che nel sottosoglia il paradigma dell’affidamento diretto conserva la propria natura anche quando l’amministrazione introduca passaggi ulteriori non prescritti dalla legge: eventuali profili di illegittimità amministrativa non si traducono automaticamente in rilevanza penale, in assenza del presupposto tipico della comparazione obbligatoria.

 

Si allega: Corte di Cassazione, sez. VI penale, sentenza n. 6875 del 14 febbraio 2026.