Con una recente sentenza, n. 6562 del 2 aprile 2025, il TAR Roma ha sollevato ulteriori dubbi sulla causa automatica di esclusione dell’irregolarità fiscale, sulla scorta delle criticità (già) rilevate dal Consiglio di Stato nell’autunno scorso.

Inquadramento normativo e questione di illegittima costituzionale.

Anzitutto, l’art. 94 co. 6 del Codice prevede espressamente che: “È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

La norma, che riproduce il meccanismo (già) previsto dall’art. 80 co. 4 del d.lgs. 50/2016, è stata oggetto di analisi critica da parte del Consiglio di Stato. Nel dettaglio, con ordinanza dell’11 settembre 2024, n. 7518, il Collegio ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto. Come già accennato, però, la questione, nonostante il riferimento all’abrogato d.lgs. 50/2016, è risultata sin da subito di estrema attualità, in considerazione della riproduzione della citata disposizione anche nel nuovo Codice.

Le ulteriori critiche del TAR Roma ed il rinvio alla CGUE

Sulla scorta dei dubbi sollevati dai giudici di Palazzo di Spada, il TAR Roma, con sentenza n. 6562 del 2 aprile 2025, ha sollevato ulteriori dubbi sulla questione. Nel dettaglio, il Collegio:

- dubita della conformità al diritto eurounitario di una disciplina, come quella nazionale, che preclude il self cleaning, imponendo in ogni caso, in relazione alle violazioni fiscali definitivamente accertate, che “l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”;

- dubita della necessità per il raggruppamento di comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente in questione verificatasi prima della presentazione dell’offerta, il soggetto che ne è interessato e le misure in concreto adottate, laddove la mandante abbia dichiarato nel DGUE di essere in regola sul piano fiscale (art. 97, comma 1, lett. a, n. 1 del Codice);

- dubita della necessità di comprovare in ogni caso l’estromissione o la sostituzione del soggetto prima della comunicazione della causa di esclusione da parte della stazione appaltante (art. 97, comma 2, del Codice).

Per tali ragioni, dunque, il TAR ha inteso rimettere in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le seguenti questioni di interpretazione del diritto dell’Unione:

“a) se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l’estinzione, il pagamento o l’impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;

b) in caso di risposta affermativa al quesito sub a), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;

c) in caso di risposta affermativa ai quesiti sub a) e sub b), se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla stazione appaltante”

 

Si allega: sentenza del TAR Roma, n. 6562/2025.