Con una recente pronuncia del 24 gennaio 2025, n. 624, il TAR Campania ha rilevato come il Correttivo al Codice, in tema di comprova dei requisiti, attribuisca valore rilevante all’autocertificazione dell’offerente in attesa del pieno regime del FVOE.

Inquadramento normativo

La verifica in ordine al possesso dei requisiti da parte dell’OE trova luogo nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione. Ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023, infatti, “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Ebbene, con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”. E ciò, al fine di consentire una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice). Inoltre, attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a) del citato provvedimento ANAC).

La modifica introdotta con il Correttivo.

Con il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 il legislatore, tra le molteplici modifiche apportate al Codice, ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento del fascicolo virtuale dell’OE. Ai sensi della citata disposizione, infatti, “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell'operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell'articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l'organo competente è autorizzato a disporre comunque l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un'autocertificazione dell'offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l'assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l'obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l'applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell'aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall'offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per la parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.

La pronuncia del TAR Campania.

Nel caso scrutinato dal Collegio, secondo il ricorrente l’aggiudicataria avrebbe prodotto un contratto di avvalimento rendendo una falsa dichiarazione sul fatturato, volta a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante e che avrebbe dovuto invece comportante l’esclusione del concorrente, ex art. 98 del d.lgs. n. 36/2023. La tesi tuttavia non ha convinto il TAR che, invece, ha ritenuto consentita l’autodichiarazione dell’OE sul possesso dei requisiti, stante il malfunzionamento della piattaforma relativa al FVOE.

Nel dettaglio, dopo aver dato atto della modifica introdotta con il Correttivo, il Collegio ha precisato che la PA che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343). La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, infatti, ha valenza probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo.

Alla luce di ciò, conclude il Collegio: “Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL ……. ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia). Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).”

Si allega: sentenza TAR Campania – Napoli, n. 624/2025.