Con una recente ordinanza del 10 giugno 2025, C-686/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea interviene sulla disciplina dell’accesso nell’ambito degli appalti pubblici. La questione ha ad oggetto l’interpretazione dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE, con riferimento alla disciplina nazionale (nello specifico l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, commi 5 e 6) che, nella versione vigente all’epoca dei fatti, consentiva l’accesso difensivo anche a documentazione contenente segreti industriali, senza tuttavia prevedere una procedura di bilanciamento strutturato tra le contrapposte esigenze in gioco.

La questione di diritto e la rimessione alla CGUE.

Ad una gara per l’affidamento della progettazione, costruzione e la messa in esercizio di un impianto per l’alimentazione elettrica di navi da crociera e di vario tipo, nella vigenza del vecchio Codice, partecipavano due concorrenti. Il secondo classificato presentava una domanda di accesso ai documenti di gara dell’aggiudicatario – ancora ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 – ma la stazione appaltante negava l’accesso alle parti dell’offerta tecnica contenenti segreti tecnici e commerciali ai sensi del comma 5 della menzionata disposizione. La seconda classificata proponeva dunque ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione della prima classificata, contestando il rigetto parziale della domanda di accesso.

Il TAR per la Sardegna accoglieva parzialmente l’istanza della seconda classificata e ordinava l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Seguiva l’appello proposto da quest’ultima innanzi al Consiglio di Stato.

Ebbene, nello scrutinare la questione in esame, i giudici di Palazzo Spada rilevano che il diritto italiano, pur escludendo all’articolo 53 co. 5 del d.lgs. 50/2016 l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici o commerciali, prevede tuttavia, al successivo comma 6, che un siffatto accesso sia concesso ai fini della difesa dei propri interessi, con evidente prevalenza dell’accesso cd. «difensivo» rispetto alla tutela dei segreti commerciali. Nel dettaglio, “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Sennonché, il dubbio del giudice di rinvio origina proprio da ciò: è davvero corretto che la spendita dell’interesse difensivo prevalga sempre sulla riservatezza? E ciò, anche considerando la Corte avrebbe riconosciuto agli Stati membri un margine di discrezionalità circa l’individuazione delle modalità di tale bilanciamento (sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieky tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700 punto 128).

Il Consiglio di Stato decide quindi di sospendere il giudizio e di sottoporre alla CGUE la seguente questione pregiudiziale: “Se l’articolo 39 [della] direttiva 2014/25/UE - da cui si desume, così come dall’articolo 28 [della) direttiva 2014/23J/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1)] e dall’articolo 21 (della] direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo - osti [a una] disciplina nazionale (..) che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

La pronuncia della Corte.

Nell’analizzare la questione sottoposta, la Corte rileva anzitutto che: “...con la sentenza del 17 novembre 2022, Antea Polska e a. (C-54/21, EU:C:2022:888), che ha precisato la portata della sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono attieku tvarkymo centras (C-927/19, EU:C.2021:700), la Corte ha dichiarato che: «49 (..) Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (..), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiucicazione in corso, sia in procedure di agiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieky tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 115). 50 Ciò premesso, il principio della tutela delle informazioni riservate deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale. A tal fine, si deve effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 e il principio generale di buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione. Tale bilanciamento deve, in particolare, tenere conto del fatto che, in mancanza di informazioni sufficienti che gli consentano di verificare se la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice relativa all’aggiudicazione dell’appalto sia viziata da eventuali errori o illegittimità, un offerente escluso non avrà la possibilità, in pratica, di avvalersi del suo diritto a un ricorso efficace (..) (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieky tvarkymo centras, C-927/19, EU:C.2021:700, punti da 121 a 123).(..)”.

Dunque, ad avviso della Corte, la disciplina nazionale non può imporre un accesso incondizionato, ma deve consentire agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva e le esigenze di protezione dei segreti tecnici o commerciali. Sicché, il diritto d’accesso a informazioni riservate, inclusi segreti tecnici e commerciali volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale dell’istante non è automatico e illimitato ma l’Amministrazione deve effettuare un bilanciamento degli interessi in gioco ossia l’accesso a tali informazioni non deve falsare la concorrenza in future gare d’appalto.

La decisione ha rilevanza attuale: anche con il nuovo Codice, infatti, stante il tenore letterale dell’art. 35 comma 5 del d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza aveva stabilito una prevalenza quasi automatica del diritto d’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario qualora fosse diretto alla tutela in sede giurisdizionale della posizione del concorrente interessato (ex multis, TAR Napoli, sez. VII, 27/06/2024, n. 4013 e TAR Napoli, 04/10/2024 n. 5215). Con ciò, affermando che “durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Si ricordi infatti che se da una parte l’art. 35, co. 1 d.lgs. 36/2023 garantisce l’accesso agli atti di gara a tutti gli interessati, il successivo art. 36 disciplina il regime della riservatezza, prevedendo: (i) il divieto di divulgazione delle informazioni indicate come segreti tecnici o commerciali, se debitamente motivato e comprovato dall’operatore economico e (ii) la possibilità per l’ente aggiudicatore di consentire comunque l’accesso, ma solo nei limiti in cui ciò sia necessario a garantire l’effettività della tutela in giudizio.

Ebbene, alla luce della celebre pronuncia della Corte, anche l’accesso difensivo di cui all’art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023 non può essere interpretato come un diritto di accesso automatico e illimitato ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente: la stazione appaltante ha l’obbligo di operare un bilanciamento concreto, verificando che l’accesso sia indispensabile e necessario per la tutela giurisdizionale del ricorrente.

 

Si allega: ordinanza CGUE del 10 giugno 2025, C-686/24.