Con una recente sentenza, n. 2622 del 28 marzo 2025, il Consiglio di Stato ha fornito importanti chiarimenti in ordine ai tratti distintivi tra contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, e subappalto, ex art. 119 del Codice.

Inquadramento normativo

Se da una parte il co. 2 dell’art. 119 del Codice fornisce la definizione di contratti di subappalto, dall’altra il successivo co. 3 statuisce espressamente che “Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi: […] d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Il riferimento, è ai contratti continuativi di cooperazione, peraltro già disciplinati dall’art. 105, comma 3, lett. c- bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, disposizione introdotta dal d.lgs. n. 56 del 2017 al fine di distinguerne la fattispecie (di “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”) da quella del contratto di subappalto.

Ebbene, l’art. 119, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023 ha precisato i tratti distintivi della fattispecie, avvalendosi della giurisprudenza che si era venuta formando sulla precedente disposizione del Codice, fornendone così una più compiuta definizione. Nel dettaglio, con il d.lgs. 36/2023 viene mantenuta la destinazione soggettiva delle prestazioni “in favore dei soggetti affidatari”, ma viene precisato che deve trattarsi di prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”.

I chiarimenti interpretativi dell’ANAC

La sentenza del Consiglio di Stato richiamata prende le mosse da quanto precisato dall’ANAC con atto di interpretazione del 28 dicembre 2023. Nel dettaglio, precisa l’Autorità, “Ferma restando la necessità che i contratti in questione siano continuativi, siano stati sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura di gara e prevedano l’espletamento delle prestazioni in favore dell’affidatario (e non della stazione appaltante), occorre fare uno sforzo interpretativo per declinare correttamente le caratteristiche della prestazione individuate dal legislatore (secondarietà, accessorietà o sussidiarietà). In particolare, si ritiene che dette caratteristiche possano essere considerate sussistenti in relazione alle varie fasi in cui si articola la prestazione principale, in tutti i casi in cui le prestazioni affidate non siano prevalenti rispetto al servizio considerato nel suo complesso e siano preordinate a garantire la corretta esecuzione della prestazione da parte dell’aggiudicatario. Tale ultima condizione si verifica quando la prestazione affidata mediante contratti continuativi non abbia una propria autonomia finalistica, ossia non consenta, da sola, di soddisfare la richiesta della stazione appaltante, potendo soltanto “sussidiare” il raggiungimento dell’obiettivo finale (l’esecuzione del contratto)”. In sostanza, dunque, si tratta di una modalità particolare di organizzazione dell’attività di impresa, rispetto alla quale la stazione appaltante resta completamente estranea: la prestazione, infatti, è resa in favore dell’affidatario, il quale ne è responsabile, in via esclusiva, nei confronti dell’amministrazione committente. Il contraente assume la funzione di fornitore dell’aggiudicatario consentendo allo stesso, in modo continuativo e ordinario, lo svolgimento dell’attività di impresa considerata nel suo complesso, senza che si configuri alcun coinvolgimento del contraente nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto.

Le conclusioni raggiunte dal Collegio

Ebbene, il Consiglio di Stato ricorda anzitutto che detta tipologia contrattuale era già stata, come detto, delineata in termini conformi dalla giurisprudenza che aveva sottolineato doversi trattare di prestazioni, per un verso, rese in favore dell’operatore economico aggiudicatario del contratto d’appalto, quindi non direttamente nei confronti della stazione appaltante (cfr., fra le altre, Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n. 2553) e, per altro verso, di prestazioni a carattere accessorio e secondario, oggettivamente diverse dalle prestazioni da rendersi da parte dell’appaltatore alla stazione appaltante sulla base del contratto di appalto (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 17 aprile 2023, n. 3856). Sicché, mentre il subappalto ha ad oggetto l’affidamento dell’esecuzione di una parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, con la conseguente sostituzione del subappaltatore all’affidatario, di converso, i contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura hanno ad oggetto prestazioni secondarie o accessorie dirette agli affidatari, a cui forniscono beni e servizi utili per lo svolgimento delle prestazioni affidate.

Si allega: sentenza del Consiglio di Stato, n. 2622/2025.