Nell’ambito del più ampio e controverso dibattito giurisprudenziale sulla portata applicativa dell’avvalimento a fini premiali, innovata in senso estensivo ed evolutivo dal vigente Codice che ammette il trasferimento di risorse anche per criteri premiali, è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza dell’11 aprile 2025, n. 3117, pronunciandosi sulla possibilità o meno di ricorrere a tale contratto anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo (più specificamente, per soddisfare il requisito del possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del Codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006).

Inquadramento normativo

Per quanto concerne la disciplina dell’istituto in esame, l’art. 104 del Codice prevede che “ qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3 , o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria”, specificando altresì che “l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta”. Ai sensi del comma 8, poi, “l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Pertanto, alla luce di una interpretazione letterale del testo delle norme in esame, il ricorso a questo particolare strumento non sarebbe escluso, bensì ammesso dal legislatore anche in relazione a requisiti non strettamente qualificanti, ma legati al miglioramento dell’offerta, giacché non è prevista ex lege, al di fuori del divieto di cui al comma 8, alcuna limitazione in ordine ai requisiti il cui prestito può costituire oggetto del contratto di avvalimento. Più specificamente, poi, a mente dell’art. 108, comma 7, ultimo periodo del Codice, che disciplina i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture, “ al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere (...)”.

Il contrasto giurisprudenziale

Diverse sono state le posizioni assunte sul tema, a distanza di soli tre giorni, rispettivamente dal giudice amministrativo bolzanino e da quello marchigiano.

Il TRGA Bolzano, con la sentenza del 4 novembre 2024, n. 257, nell’accogliere il ricorso con cui era stata contestata la legittimità di un contratto di avvalimento premiale stipulato da una delle imprese partecipanti, in quanto tale facoltà era stata espressamente esclusa dalla lex specialis di gara (che nel caso di specie ammetteva l’avvalimento solo per alcuni requisiti, escludendolo espressamente per altri, compresi quelli generali, e soprattutto disponeva che tutti i membri del RTI dovessero essere in possesso della certificazione di parità di genere per ottenere il punteggio premiale), ha negato fermamente l’ammissibilità del ricorso a tale contratto a fini premiali in relazione alla certificazione di cui trattasi. Nel dettaglio, ad avviso del Collegio “appare evidente che la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio. (...) un simile contratto di avvalimento è in ogni caso inidoneo a garantire che le procedure adottate siano effettivamente funzionali ed efficaci al raggiungimento della parità di genere nell’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliata, anche perché una simile valutazione è riservata unicamente agli organismi di certificazione accreditati”.

Il TAR Marche, invece, con la pronuncia del 7 novembre 2024, n. 862, ha abbracciato un esito interpretativo diametralmente opposto, spiegando che siccome “ l’avvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, e considerato che la certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, ossia alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali, l’avvalimento è da ritenersi anche per essa ammissibile”. Su questo provvedimento, tuttavia, pende ancora il giudizio d’appello e l’udienza pubblica è stata fissata per il 5 giugno p.v.

Dunque, se da un lato è innegabile che il nuovo Codice abbia introdotto una versione più flessibile ed estensiva dell’avvalimento, senza prevedere limitazioni con riguardo alle “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” che possono costituirne oggetto, dall’altro lato è altrettanto innegabile che tale strumento miri a premiare gli operatori virtuosi in materia di etica, che si impegnano davvero a promuovere il raggiungimento di obiettivi di sostenibilità sociale e di non discriminazione, nel segno di una sempre maggiore parificazione delle posizioni di uomini e donne sul posto di lavoro, attribuendo un punteggio premiale proporzionato all’effettivo numero di strumenti adottati dall’azienda per garantire gli standard di sostenibilità sociale richiesti dalla legge.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Ebbene, con la sentenza oggetto del presente approfondimento, i Giudici di Palazzo Spada, rigettando l’appello proposto avverso la sentenza del giudice bolzanino di cui supra, ne ha confermato l’orientamento esprimendosi sul tema in senso negativo. Tuttavia, il Collegio sembra aver “risolto” assai frettolosamente e superficialmente la questione, sorvolando sul punto di diritto davvero pregnante ed esimendosi dall’assumere una chiara e netta posizione sul tema. Fa riflettere, del resto, il fatto che rispetto all’assunto formulato e motivato dal giudice di prime cure in ordine all’impossibilità, in termini generali, di ricorrere all’avvalimento premiale per conformarsi agli standard della parità di genere, il Consiglio di Stato, decisamente meno coraggioso, non si sia pronunciato in alcun senso, limitandosi invece a ribadire il principio del primato delle disposizioni contenute nella legge speciale di gara.

Si allegano: sentenza Consiglio di Stato n. 3117/2025, sentenza TRGA Bolzano n. 257/2024, sentenza TAR Marche n. 862/2014