Con la recentissima sentenza n. 5345/2025, pubblicata lo scorso 18 giugno, il Consiglio di Stato, che si era già timidamente e superficialmente esposto sul punto con la sentenza n. 3117/2025, è nuovamente intervenuto sull’assai controverso tema del rapporto tra l’avvalimento, di cui all’art. 104 del Codice dei contratti pubblici, e la certificazione della parità di genere ex art. 46-bis del Codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006, chiarendo definitivamente l’ammissibilità di questo utilizzo dell’istituto in esame. Si può qui anticipare che, proprio dal confronto con la sopracitata decisione, emerge quanto questa nuova pronuncia, contenente un iter argomentativo chiaro, completo ed assolutamente convincente, sia al contrario della prima un brillante esempio di giurisprudenza fedele alla ratio della legge, propensa ad interpretare le disposizioni alla luce di una lettura sostanzialistica del quadro normativo nel suo complesso, in cui diritto nazionale e diritto di matrice eurounitaria si compenetrano ed integrano reciprocamente.

Inquadramento normativo

Per quanto concerne la regolamentazione dell’avvalimento, contenuta nell’art. 104 del Codice, ed i differenti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali formatisi sul discusso punto della ammissibilità o meno di questo istituto in relazione alla comprova del possesso della certificazione della parità di genere (ex multis, sentenza T.R.G.A. Bolzano n. 257/2024, sentenza T.A.R. Marche n. 862/2024), si rimanda alla trattazione svolta in un precedente blog vertente su questo stesso tema, pubblicato in data 15/04/2025. Ci si limita qui a richiamare, comunque, l’art. 108, comma 7, ultimo periodo del Codice che, nel disciplinare i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture, precisa che “ al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere (...)”, menzionando espressamente il possesso di tale certificazione come criterio premiale di aggiudicazione.

Il ripensamento di Palazzo Spada

Come anticipato, in un primo momento, nella sentenza n. 3117/2025 i giudici di Palazzo Spada si erano limitati a confermare, frettolosamente e poco coraggiosamente, l’assunto (tra l’altro, sempre del T.R.G.A. di Bolzano) in ordine all’impossibilità di utilizzare l’avvalimento per ottenere il punteggio premiale relativo alla certificazione della parità di genere. Al contrario, a distanza di qualche mese, con la nuova sentenza n. 5345/2025 la Sezione VI del Consiglio di Stato, proprio partendo dall’assunto che quello in esame è un “ istituto di ascendenza eurounitaria tradizionalmente ispirato, in un’ottica pro-concorrenziale, al favor partecipationis e, quindi, a consentire l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alla procedura”, ha messo in luce come il nuovo Codice dei contratti pubblici, introducendo la figura del cosiddetto avvalimento premiale (“in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti”), ha inteso realizzare un vero e proprio cambio di rotta nel senso di una liberalizzazione di questo istituto. Il T.R.G.A. di Bolzano, in primo grado, aveva accolto il motivo di ricorso con cui si era contestata la possibilità di ricorrere all’avvalimento premiale per sopperire alla carenza della certificazione della parità di genere, richiamando il proprio precedente (già citata sentenza n. 257/2024) su cui Palazzo Spada si era pronunciato con la soprammenzionata timida sentenza. Questa volta, invece, il giudice d’appello, condividendo il punto di vista di parte appellante, ha spiegato che la certificazione della parità di genere non sarebbe altro che una certificazione che attesta la qualità delle politiche e dei processi aziendali messi in campo per realizzare l’obiettivo della parità di genere delle risorse umane, circostanza da cui può dedursi che, contrariamente a quanto riteneva il giudice di prime cure, tale complesso organizzativo, definibile quale attributo del compendio aziendale, è nella sua oggettività “ di certo trasferibile ad un’altra azienda tramite contratto di avvalimento, la quale ben potrà utilizzare tali misure all’interno della propria realtà aziendale, esattamente come accade con qualsiasi altra certificazione di qualità”. In particolare, si è colta questa occasione per indagare e ricostruire la ratio e la natura dell’avvalimento quale istituto servente alla realizzazione di quel fondamentale principio di concorrenza, così caro alle direttive europee, in forza del quale “ i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione”. Dopo aver ricordato che l’avvalimento è stato espressamente ammesso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato anche in relazione alle certificazioni di qualità, al cui genus la certificazione della parità di genere è sostanzialmente e pacificamente riconducibile secondo un ormai consolidato indirizzo interpretativo, i giudici hanno richiamato il testo dell’art. 46- bis del d.lgs. n. 198/2006, che spiega chiaramente come tale certificazione sia “ istituita al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità”. Abbracciando un orientamento già sposato da alcuni giudici (ex plurimis, T.A.R. Marche, sentenza n. 862/2024, T.A.R Toscana, sentenza n. 1026/2025), la sezione si è dichiarata “del meditato avviso che (...) alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere (...)” sia pienamente ammissibile. In un passaggio particolarmente pregnante, è stato poi evidenziato come “ l’art. 108, comma 7, ultimo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (...) si limita a imporre alle stazioni appaltanti la previsione di un criterio premiale di aggiudicazione legato al possesso della certificazione della parità di genere senza, tuttavia, prescriverne il necessario possesso diretto”, adducendo a sostegno di tale affermazione che “ se il legislatore avesse inteso introdurre un divieto di avvalimento premiale rispetto a tale particolare figura di certificazione lo avrebbe fatto in maniera espressa intervenendo nella sede materiale più opportuna (e cioè sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 104 e non anche su quella generale in materia di criteri di aggiudicazione)”. Inoltre, il collegio ha opportunamente insistito sulla necessità che “ la stipula di un contratto di avvalimento premiale relativo alla certificazione di genere non si risolva in un’operazione meramente formale ma assuma, piuttosto, connotati di realtà e concretezza e che, a tal fine, lo stesso individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione”. In altri termini, un contratto di avvalimento non può mai avere un contenuto generico ed indeterminato, ridotto ad una “mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera generale ed astratta” nel disciplinare di gara attraverso l’utilizzo di clausole e formule stilistiche, prive di una qualsiasi connotazione concreta, perché ciò frusterebbe la ratio stessa delle disposizioni in esame, ispirata invece ad un approccio sostanzialistico che mira a favorire e premiare la partecipazione di operatori economici effettivamente capaci di corredare la propria offerta, tecnica ed economica, della garanzia della predisposizione in concreto di un apparato di risorse e mezzi per il raggiungimento della parità nel proprio complesso aziendale. Del resto, il contratto di avvalimento, che nello specifico caso della certificazione della parità di genere assolve una funzione essenziale, stante il primario obiettivo del nostro legislatore di assicurare e promuovere l’inclusione e l’equità tra uomini e donne all’interno di ogni contesto lavorativo, anche e soprattutto nel settore delle commesse pubbliche, deve quindi contenere l’elencazione specifica ed analitica di tutti gli strumenti ed accorgimenti messi concretamente a disposizione dell’ausiliato, gli stessi che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire la certificazione. Infine, nuovamente insistendo sulla ratio dell’istituto così declinato alla luce di una lettura sistematica del quadro normativo, si precisa “ che proprio la peculiare natura dell’avvalimento premiale della certificazione della parità di genere richiede un vaglio attento del requisito della specificità e tanto al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere, nei termini di cui si è detto in precedenza, il gioco della concorrenza”.

Si allega la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 18 giugno 2025, n. 5345.