Un tema assai dibattuto, in quanto frequentemente oggetto di contenzioso nella prassi operativa, concerne la nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, delineata negli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici. Soprattutto negli ultimi mesi, la giurisprudenza ha fornito una serie di importanti chiarimenti nell’interpretazione di queste norme, sempre mettendo in luce come il diritto di accesso documentale, contemplato e disciplinato anche dalla legge n. 241/1990 come inviolabile prerogativa di ogni cittadino nel rapportarsi con la pubblica amministrazione, ancora più significativamente nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica miri a garantire un equilibrio tra le contrapposte esigenze della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, da un lato, ed il diritto alla riservatezza delle informazioni sensibili degli operatori economici che alle procedure stesse prendono parte, dall’altro. Ovviamente, vengono offerti interessanti spunti di riflessione anche sull’applicazione pratica del rito super-accelerato, specificamente disciplinato dall’art. 36, commi 4 ss., data la stretta ed inscindibile connessione tra questi due istituti essenziali, entrambi posti a presidio della legalità e trasparenza negli affidamenti pubblici.

Inquadramento normativo

Ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, “ le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici , mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”; la norma ricorda poi che il Codice prevede una disciplina differenziata per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza. Il comma 4, lett. a) introduce, però, un’importante eccezione, precisando che “ il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali , anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”: ciò in aderenza alla dichiarazione di consenso al trattamento dei dati depositata in sede di presentazione delle offerte dal singolo operatore economico tramite il fascicolo virtuale, “nel rispetto di quanto previsto dal codice in materia di protezione dei dati personali , di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196”. In altri termini, su richiesta degli operatori interessati, si può procedere all’oscuramento delle informazioni coperte da un segreto tecnico-commerciale, la cui sussistenza deve però essere motivata e comprovata dall’operatore richiedente e valutata dalla stazione appaltante alla luce della definizione normativa di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005: del resto, quest’ultima esclude che possano essere indiscriminatamente ricomprese in tale nozione tutte le informazioni attinenti al patrimonio aziendale o alla peculiarità dell’offerta del singolo operatore economico, cosicché nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica l’esclusione dall’accesso riferita ai segreti tecnici o commerciali concerne solo quella parte dell’offerta tecnica che riguarda specifiche capacità tecnico-industriali o commerciali dell’impresa partecipante (know-how), ossia il complesso di tutte quelle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività, che concorrono ad arricchire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Tuttavia, il comma successivo ammette che sia sempre comunque consentito l’accesso al concorrente qualora questo si riveli “ indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”: si tratta di una sorta di “eccezione all’eccezione”, perché riemerge la regola dell’ostensione dei documenti richiesti ogniqualvolta, pur in presenza di segreti tecnici o commerciali legittimanti un oscuramento, un altro operatore ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, costituzionalmente garantito, prendere visione di quanto oscurato (in ciò si sostanzia il profilo che presenta più dubbi di compatibilità rispetto al diritto eurounitario, cfr. ordinanza di rinvio pregiudiziale alla CGUE del Consiglio di Stato, sez. V, n. 8278/2024). L’art. 36, poi, contiene una serie di norme procedimentali e processuali più dettagliate in tema di accesso, stabilendo l’obbligo per la stazione appaltante o l’ente concedente di rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, “ l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili (...) contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”: il legislatore ha così inteso scongiurare nella massima misura possibile il rischio della proposizione di ricorsi al buio, onerando i concorrenti interessati dell’obbligo di immediata reazione giudiziaria, in una logica di deflazione del contenzioso. Inoltre, al comma 2 si ribadisce, quale regola generale, la sussistenza di un obbligo immediato ed integrale di reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati: “ agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

La giurisprudenza sul punto

Sul tema del delicato equilibrio tra esigenze di trasparenza amministrativa e riservatezza dei dati, tra regole ed eccezioni, si è prodotta, come anticipato, una copiosa giurisprudenza: secondo un orientamento ormai maggioritario (e pienamente condivisibile), alla luce del complessivo impianto normativo non è sufficiente, per legittimare il diniego di un’istanza di accesso documentale, il mero richiamo ad una richiesta di oscuramento da parte dell’aggiudicataria (particolarmente esaustiva ed illuminante sul tema è la recente sentenza del T.A.R. Roma, sez. III-ter, n. 2051/2025). Del resto, secondo il più diffuso indirizzo ermeneutico, “ l’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate”, cosicché in assenza di riscontri concreti la prevalenza deve essere sempre accordata al principio di trasparenza e par condicio competitorum (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 2714/2021 e n. 8332/2023, T.A.R. Roma, sentenza n. 4947/2025). Solo laddove venga adeguatamente dimostrata l’esistenza di segreti tecnici o commerciali l’amministrazione sarà tenuta ad operare, in modo autonomo e motivato, un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, chiamata a giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità tra l’esercizio del diritto di accesso e quello del diritto di difesa: l’interesse ostensivo dell’istante prevale, dunque, solo ove questi dimostri non già l’esistenza di un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, bensì la concreta necessità di utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio o, quantomeno, il “ collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (ex multis, Cons. Stato, sentenze n. 369/2022 e nn. 1914 e 871/2024, ordinanza n. 787/2023). Tale necessità è da intendersi, come più volte chiarito, in termini di stretta indispensabilità conoscitiva quale snodo strumentale indefettibile per il concreto esercizio in sede giurisdizionale del diritto di difesa dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico, sulla base di una valutazione “svolta in concreto alla luce delle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del soggetto istante (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 369/2022).

Da ultimo, con la recente ordinanza n. 1609/2025, il T.A.R. Lombardia ha ribadito come la mera invocazione del segreto tecnico e della necessità di tutela del know-how aziendale non sia sufficiente per impedire l’accesso integrale all’offerta tecnica, fermo restando che le stazioni appaltanti non potrebbero comunque mai accettare acriticamente richieste di oscuramento avanzate dagli operatori concorrenti, alla luce dei principi del vigente impianto codicistico: “ la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (già T.A.R. Lombardia, Milano, sentenze n. 543/2022, n. 203/2023, n. 2520/2024).

Si allega l’ordinanza del T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, dell’8 maggio 2025, n. 1609.