Con una recente pronuncia del 29 ottobre 2024, n. 1140, il TAR Puglia-Lecce si è espresso in ordine all’esclusione di un’impresa aggiudicataria disposta dalla stazione appaltante, stante il possibile collegamento della ditta esclusa con altre due imprese partecipanti alla medesima procedura.

Il riferimento è all’art. 95 co. 1 lett. d) del Codice (“Cause di esclusione non automatica”), laddove è previsto che: “1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.

Nel dettaglio, stante quanto emerso dall’analisi fornita dal Responsabile Unico del Progetto, l’asserita situazione di collegamento sarebbe derivata da: (i) risultanze del casellario ANAC con riferimento a precedenti esclusioni disposte per le medesime ragioni: (ii) unicità del domicilio delle imprese in questione; (iii) medesimo errore da parte delle imprese nell’allegazione della documentazione SOA in luogo dell’imposta di bollo; (iv) caricamento insolitamente consecutivo delle offerte su piattaforma e (v) allegazione di polizza assicurativa rilasciata dalla medesima agenzia.

La ricorrente provvedeva a far pervenire controdeduzioni, fornendo la propria spiegazione degli elementi valorizzati da parte del RUP nella comunicazione di avvio del procedimento e affermando l’insussistenza di collegamenti diretti o indiretti tra le imprese.

Ebbene, in primo luogo il Collegio ha ricordato che, secondo la più consolidata giurisprudenza, per “unico centro decisionale” deve intendersi “non ogni rapporto economico o di fatto esistente tra due imprese può assurgere ad elemento sintomatico dell’"unicità del centro decisionale", bensì soltanto quel rapporto che raggiunge una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, che lascia ragionevolmente presumere il pericolo di un’orchestrazione o contaminazione delle offerte” (Consiglio di Stato, sez. V, 29/05/2023, n. 54247).

È stato, altresì, chiarito come l’accertamento in ordine tale causa di esclusione integri una fattispecie di pericolo astratto, da ciò discendendo che: “Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17/09/2024, n. 7607). In altri termini, ai fini dell’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara. La riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce infatti di suo elemento idoneo a violare i generali principi di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 14/12/2021 n. 8340). In ciò risiede l’essenza del collegamento sostanziale, quale fattore potenziale di alterazione della competizione che dovrebbe invece esplicarsi nelle procedure ad evidenza pubblica e che da parte della stazione appaltante richiede, nell’impossibilità di una prova diretta, un ragionamento di carattere indiziario dell’unicità del centro decisionale sulla base di una ricostruzione immune da errori di ordine logico o da travisamenti delle circostanze di fatto.

Come ricordato dall’ANAC, la ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 07/06/2022, n. 4625)” (ANAC, parere funz. cons. 18/2024).

Venendo al caso in esame, il TAR rileva come gli elementi emersi dall’analisi del RUP, complessivamente considerati, “costituiscono, quindi, indizi gravi, precisi e concordanti del pericolo di orchestrazione o contaminazione delle offerte, tale da permettere di ritenere integrata la fattispecie di cui all’art. 95 co. 1, lett. d), D.Lgs, 36/2023”. Tra questi, il TAR ha riconosciuto altresì la contiguità di sede delle società e di residenza di diversi appartenenti agli organi sociali, nonché le relazioni tra questi, ricordando come tali elementi siano già da tempo considerati da parte della consolidata giurisprudenza sintomatici di un possibile collegamento tra imprese partecipanti alla medesima procedura di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 12/01/2021, n. 393).

Il Collegio non ha infatti ritenuto sufficienti le controdeduzioni fornite dall’impresa ricorrente, la quale, in sintesi, ha invece eccepito il mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte della stazione appaltante. Nel dettaglio, questa rilevava che (i) l’unico fatto realmente accertato era il legame di parentela tra i legali rappresentanti dell’impresa X e dell’impresa Y, legame che comunque non avrebbe mai inciso sull’operatività delle rispettive società; (ii) le tre imprese avevano sede in immobili tra loro distinti; (iii) il ricorso al medesimo professionista (da cui dipenderebbe anche l’errore formale nella presentazione delle offerte e l’unicità degli indirizzi IP) e alla medesima agenzia di assicurazioni era diretta conseguenza delle modeste dimensioni del Comune di appartenenza delle imprese, e quindi della difficoltà di reperire professionisti idonei; (iv) il caricamento consecutivo delle offerte era derivato semplicemente dall’incombente scadenza dei termini di presentazione delle stesse.

Tuttavia, ad avviso del Collegio, “in primo luogo, a fronte dell’avvenuto assolvimento della prova presuntiva richiesta dall’art. 95, co. 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023, la ricorrente non potrebbe limitarsi a fornire una lettura alternativa di solo alcuni degli elementi valorizzati dall’Amministrazione, ricadendo in capo alla stessa un vero e proprio onere di prova contraria, inteso, per quanto di specifico interesse, nel senso dell’effettiva dimostrazione dell’insussistenza del collegamento sostanziale. In secondo luogo, anche a prescindere da tale ultimo rilievo, le controdeduzioni proposte non sono comunque tali da dequotare la forza probatoria complessiva ritraibile dalla motivazione del provvedimento impugnato e dalla documentazione a suo sostengo”.

Nel caso in esame il TAR ha dunque rigettato il ricorso non avendo la ricorrente in realtà fornito adeguate spiegazioni e dimostrazioni degli elementi di maggior rilievo posti a fondamento dell’esclusione. Non solo. Il Collegio precisa altresì che “la ricorrente non fornisce nemmeno la prova contraria in ordine all’insussistenza, pur a fronte dei richiamati elementi indiziari, di un collegamento sostanziale tra le società escluse. Sotto tale profilo, deve, in particolare, evidenziarsi come le affermazioni contenute nel ricorso in punto di asserita autonomia operativa delle imprese sono presentante in via del tutto generica, senza essere ricollegate a circostanze esplicative di carattere specifico o suffragate da elementi di prova, ragione per cui non possono ritenersi idonee ad integrare la suddetta prova contraria”.

Ebbene, con la pronuncia in esame il TAR ha dunque ricordato che l’onere di fornire prova contraria del possibile collegamento con altre imprese grava sull’impresa destinataria dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante, non potendo questa fornire una lettura alternativa di solo alcuni degli elementi valorizzati dall’Amministrazione, dovendo invece essere preso in considerazione il provvedimento di esclusione complessivamente considerato, in tutti gli elementi che ne costituiscono fondamento.

Si allega sentenza TAR Puglia – Lecce, n. 1140/2024.