Con una recente pronuncia del 2 dicembre 2024 il Tar Lazio ha affrontato il tema relativo ai requisiti speciali di cui all’art. 100 del d.lgs. 36/2023, soffermandosi sui limiti al potere discrezionale della stazione appaltante imposti dal comma 12 della disposizione in esame, in rapporto con il comma 3 dell’art. 10 del Codice.

Nel dettaglio, il Tar, con la citata pronuncia, ha chiarito che il comma 12 dell’art. 100 del Codice, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti non si riferisce ai singoli requisiti individuati dal precedente comma 11 della medesima disposizione, quanto piuttosto ai macro-requisiti di cui al comma 1, ovvero idoneità professionale, capacità economico finanziaria e tecnico-professionale.

Inquadramento normativo.

Anzitutto, l’art. 100, comma 1 del d.lgs. 36/2023 dispone che: “sono requisiti di ordine speciale: a) l’idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali”.

Il comma 11 delle medesima disposizione prevede che: “fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

Il comma 12 della medesima disposizione dispone che: “salvo quanto previsto dall’articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”.

Il comma 3 dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023 dispone che: “fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.

Sentenza TAR Lazio del 2 dicembre 2024, n. 21577.

Ebbene, la sentenza del 2 dicembre 2024, n. 21577 del TAR Lazio ha chiarito che con l’art. 100 del d.lgs. 36/2023 relativo ai requisiti speciali, qui disciplinati con maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui all’art. 10 del medesimo codice, “l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co. 3 del predetto art. 10”.

Posto, infatti, che il comma 3 dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023, quale norma di principio, abilita le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ad introdurre e declinare eventuali requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con precisi limiti relativi all’oggetto dell’appalto e alla salvaguardia del principio della concorrenza, a parere del TAR, il comma 12 dell’art. 100 del Codice “nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ovvero al comma 11 relativo ai requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali), bensì a quelli del presente articolo (ovvero ai requisiti indicati dal comma 1 e, dunque, idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali). Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti di cui al co. 11 dell’art. 100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co. 3 dell’art. 10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali”.

In ragione delle precedenti considerazioni, il TAR Lazio, con la pronuncia in esame, ha dunque chiarito che, in ossequio all’affermazione di principio contenuta al comma 3 dell’art. 10, il comma 12 dell’art. 100 del Codice vada riferito esclusivamente ai macro requisiti cui al comma 1 della medesima disposizione, con esclusione “della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. L’opposta interpretazione, che porterebbe le stazioni appaltanti a poter richiedere esclusivamente contratti analoghi nel precedente triennio, almeno nell’ambito dei servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento), restringerebbe, infatti, oltremodo la discrezionalità delle stesse, inibendo qualsivoglia potere di calibrare i requisiti di capacità e idoneità degli operatori economici rispetto alle prestazioni concretamente richieste.

Considerazioni conclusive in vista dell’approvazione del testo del primo correttivo al Codice dei contratti pubblici.

Si segnala, per completezza espositiva, che l’art. 11 dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023, probabilmente in ragione del fatto che prevede un periodo troppo breve per la valutazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, sarà oggetto di integrale riformulazione con l’entrata in vigore del primo correttivo al Codice degli appalti pubblici al fine di favorire l’accesso al mercato alle micro, piccole e medie imprese. Nel dettaglio, l’art. 25 del testo bollinato del citato correttivo, attualmente in discussione, prevede che: “all’articolo 100 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti modificazioni…: b) al comma 11, primo periodo, le parole: “maturato nel triennio precedente” sono sostituite dalle seguenti: “maturato nei migliori tre anni degli ultimi cinque anni precedenti” e, al terzo periodo, le parole: “nel precedente triennio” sono sostituite dalle seguenti: “negli ultimi dieci anni”.

 

Si allega: TAR Lazio n. 21577/2024.