A fronte delle numerose richieste di chiarimenti circa le modalità ed i limiti di utilizzo del soccorso istruttorio e dei chiarimenti, istituti tra di loro analoghi, i confini della cui disciplina si sono mostrati spesso incerti in sede operativa, il Consiglio di Stato ha pronunciato, lo scorso 3 aprile, la sentenza n. 2890/2025 al fine di chiarire entro quali limiti sia possibile per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti chiedere delucidazioni sull’offerta, in particolare quella tecnica, senza correre il rischio di sconfinare in un’integrazione inammissibile alla luce dei principi di concorrenza, parità di trattamento ed imparzialità: tra le varie forme di soccorso istruttorio previste dall’attuale Codice degli appalti, viene qui più specificatamente in rilievo il cosiddetto soccorso procedimentale ex art. 101, comma 3 dello stesso, sempre più utilizzato negli appalti pubblici e strettamente connesso ai principi del risultato, del favor partecipationis e della fiducia.

Inquadramento normativo

Alla luce dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina il soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve sempre permettere all’operatore economico inadempiente di sanare eventuali inesattezze, irregolarità e/o omissioni che riguardano la propria domanda di partecipazione alla gara d’appalto, fermo restando che tale istituto, nella sua versione tradizionale (integrativo o completivo), opera solo con riguardo alla documentazione amministrativa, non anche per modifiche all’offerta tecnica o all’offerta economica. Con riferimento a queste ultime due, invero, il comma 3 della sopracitata norma prevede che “ la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato”, specificando però che “ i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”: da ciò discende la facoltà della stazione appaltante di sollecitare, laddove lo ritenga necessario, chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione, per ricercare ed accertare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante superando eventuali ambiguità, fermi restando, però, i limiti invalicabili già sanciti rispetto al soccorso istruttorio, per cui neanche i chiarimenti possono sfociare in un’integrazione postuma del contenuto dell’offerta o di requisiti che l’operatore ha omesso di dimostrare, perché diversamente si violerebbe la par condicio competitorum, trasformando il soccorso in uno strumento correttivo non consentito e frustrandone la ratio stessa. Se da un lato il nuovo Codice dei contratti pubblici ha notevolmente ampliato la portata applicativa di questo istituto - in adesione alla volontà del legislatore di assicurarsi che le pubbliche amministrazioni procedano sempre ad aggiudicare gli appalti ad un operatore economico, in possesso dei requisiti specifici richiesti dalla legge di gara, che sia davvero il più idoneo e meritevole di affidamento, superando dimenticanze e vizi meramente formali che non inficiano la qualità del servizio offerto -, dall’altro ne ha però delineati, allo stesso tempo, confini più rigorosi rispetto alla previgente normativa, primo tra tutti quello discendente dal principio di autoresponsabilità.

La giurisprudenza tra soccorso istruttorio e garanzia del contraddittorio

La sentenza del Consiglio di Stato si conforma ad un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui la norma in esame avrebbe sostanzialmente codificato i principi e criteri precedentemente elaborati in via pretoria, già sotto la vigenza vigore del precedente Codice dei contratti, in tema di verifica dell’offerta e di limiti di utilizzo del soccorso istruttorio volto a sanare la carenza dei documenti a comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale, primi tra tutti quelli di affidamento e di parità di trattamento, in forza dei quali i concorrenti devono poter contare sull’applicazione uniforme ed imparziale da parte della pubblica amministrazione delle regole, cosicché è illegittima ogni deroga alla lex specialis che generi un’alterazione della concorrenza. Più volte si è chiarito che tale istituto non può operare se contrario al principio di autoresponsabilità e che in presenza di omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio di parità: d’altra parte, in caso di inosservanza da parte di un concorrente di prescrizioni chiare della legge di gara, la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla stazione appaltante, senza che si possa ammettere in capo a quest’ultima alcun margine di discrezionalità né alcuna possibilità di esercizio del potere di soccorso e di integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sentenze n. 286 del 15 gennaio 2025, n. 2894 del 3 aprile 2025). Giova ricordare che più volte, del resto, è stato evidenziato come “nelle gare pubbliche l’incompletezza della documentazione tecnica non comporta l’esclusione del concorrente qualora, attraverso il soccorso istruttorio, si possa chiarire un elemento già presente nell’offerta, senza alterarne il contenuto sostanziale né violare il principio di parità di trattamento”: a tal proposito, è stato recentemente ribadito l’obbligo di garanzia del contraddittorio tra stazione ed operatore economico, nel senso che il confronto con quest’ultimo, volto ad ottenere chiarimenti e giustificazioni in merito all’offerta,  può essere legittimamente escluso solo ove il procedimento svolto dall’amministrazione non potrebbe comunque condurre ad un esito diverso dall’esclusione dell’operatore economico (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. I, sentenza  n. 1315/2025). Tuttavia, se è vero che nel solco dell’art. 57, par. 4, lett. d) della Direttiva 2014/24/UE e dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990 le stazioni appaltanti non possono trasformare le presunzioni in automatismi, per cui risulta sempre necessaria una valutazione concreta, motivata e preceduta dal contraddittorio, nel caso in cui una prescrizione della legge di gara sull’offerta tecnica non venga rispettata l’esclusione del concorrente è un atto dovuto da parte dell’amministrazione, senza possibilità di rimediare con il soccorso istruttorio (“ la disposizione escludente non può poi essere degradata a clausola meramente formale, priva di reale portata prescrittiva e, dunque, superabile aliunde dagli offerenti, ovvero integrabile mediante l’istituto del soccorso istruttorio”, Consiglio di Stato, sentenza del 24 aprile 2025, n. 3547). Invero, in applicazione del principio di autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti, da cui si esige un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media, è responsabile delle proprie azioni e/o dimenticanze, per cui deve sopportare le conseguenze di possibili errori commessi in fase di formulazione e presentazione dell’offerta e della documentazione ad essa allegata: la stazione appaltante non può, pertanto, arrogarsi il potere di sanare o integrare l’omessa allegazione di un documento richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, nemmeno tramite lo strumento dei chiarimenti. In altre parole, dal momento che le clausole contenenti requisiti di partecipazione perseguono l’obiettivo di vincolare formalmente ogni offerente al rispetto di uno standard tecnico-qualitativo essenziale, qualificandosi come vere e proprie cause di esclusione, sarebbe contraddittorio ed assurdo ammettere che la stazione appaltante possa disapplicare, in sostanza, un bando da essa stessa elaborato ed emanato, alla luce di un principio di autovincolo.

La pronuncia di Palazzo Spada

Nel caso di specie sottoposto all’attenzione del collegio, nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un servizio di fornitura di materiali sanitari, il secondo classificato aveva impugnato l’atto di aggiudicazione lamentando, tra le altre doglianze, che l’offerta tecnica della controinteressata fosse incompleta, in quanto sprovvista di alcune delle schede richieste dalla lex specialis di gara. Nel valutare il ricorso, il collegio ha ribadito che il soccorso istruttorio è legittimo quando mira a chiarire esclusivamente aspetti documentali dell’offerta tecnica, ossia ad integrare solo elementi che non alterano il confronto concorrenziale e competitivo, senza determinare un’inammissibile modificazione del contenuto sostanziale della stessa e nel rispetto del principio della par condicio competitorum. I giudici, infatti, hanno colto l’occasione per ribadire come l’insieme dei requisiti tecnico-professionali descritti dalla lex specialis di gara sia volto a verificare la sussistenza, in capo agli offerenti, della concreta capacità operativa ed organizzativa di realizzare le prestazioni poste ad oggetto dell’appalto, cosicché il soccorso istruttorio non può mai trasformarsi in uno stratagemma volto a sanare la mancata dimostrazione del possesso di capacità tecniche essenziali, bensì deve limitarsi avere un “ carattere meramente chiarificativo”.

Si allega la sentenza del Consiglio di Stato n. 2890 del 3 aprile 2025.