Con una recente pronuncia del 4 novembre 2024, n. 5878, il TAR Campania-Napoli è tornato su un tema che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, ha destato non poche perplessità. Nel dettaglio, dalla lettura della menzionata sentenza, in disparte le questioni attinenti l’attribuzione di punteggi ai partecipanti, si evince che il Collegio abbia inteso confermare la perdurante vigenza dell’art. 12 del d.l. 47/2014.

Inquadramento normativo.

Anzitutto, l’art. 12 del d.l. 47/2014, convertito con modificazioni dalla l. 23 maggio 2014, n. 80, stabilisce al comma 2 che in tema di affidamento di contratti pubblici di lavori: “a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”; e “b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito” che siano di importo superiore ad € 150.000,00 (i.e.: i “limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento” di cui al DPR 207/2020) e che siano “relative alle categorie di opere generali” (ossia le OG), il tutto fermo restando che “le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Sicché, al concorrente privo della qualificazione in una categoria di opere di valore superiore ad € 150.000,00, rimane(va) come unica e sola alternativa quella di subappaltare per intero dette lavorazioni ad un altro operatore economico adeguatamente qualificato.

Sul punto, preme ricordare che la disposizione venne emanata per rimediare all’intervenuto annullamento dell’art. 109 del d.p.r. 207/2010 che, nell’individuare proprio le opere specializzate scorporabili a qualificazione obbligatoria, le sottraeva all’esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso di qualificazione per la sola categoria prevalente.

Problemi interpretativi e/o applicativi.

Il nuovo Codice, nel disciplinare all’Allegato II.12 il sistema di qualificazione ed i requisiti per gli esecutori di lavori, all’art. 30 prevede unicamente che “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”, non contenendo dunque alcuna previsione riproduttiva del disposto di cui all’art. 12 del d.l. 47/2014. Conseguentemente, ad una prima analisi, nemmeno parrebbe sussistere l’obbligo per l’operatore economico non qualificato di subappaltare l’intera quota delle lavorazioni espressamente previste a qualificazione non obbligatoria.

Orientamenti giurisprudenziali.

Secondo quanto affermato dai giudici amministrativi, il nuovo Codice non ha abrogato – né espressamente, né implicitamente – l’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014 in quanto: (i) anche il d.lgs. 50/2016 non conteneva alcuna disposizione riproduttiva del menzionato art. 12 del d.l. 47/2014, comunque mantenuto “in vita” e (ii) la stessa relazione di accompagnamento al Codice precisa che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria - attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 - attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100” (TRGA Bolzano, 06/03/2024, n. 62; TAR Calabria - Reggio Calabria, 26/10/2023, n. 782 e TAR Piemonte - Torino, Sez. II, 16/01/2024, n. 23).

Da ultimo, il TAR Toscana ha recentemente confermato l’orientamento interpretativo di cui sopra, affermando che “il nuovo codice dei contratti pubblici non ha abrogato espressamente l’art. 12 co. 2 del d.l. n. 47/2014, già a suo tempo lasciato deliberatamente in vita dal d.lgs. n. 50/2016 (il cui art. 217 aveva abrogato i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dello stesso art. 12: cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2023, n. 2873); né vi sono argomenti convincenti nel senso di un’abrogazione implicita, eventualità esclusa anche dalla relazione illustrativa di accompagnamento allo schema definitivo del codice, redatta dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato ed alla quale va riconosciuto il ruolo di autorevole ausilio interpretativo delle nuove disposizioni, avuto riguardo alle peculiari – e notorie – modalità che hanno condotto alla stesura del testo normativo (TAR Toscana – Firenze, sez. I, 15/10/2024, n. 1177).  D’altro canto, secondo il Collegio, volendo accedere alla tesi dell’abrogazione tacita dell’art. 12 co. 2 del d.l. 47/2014 ad opera del d.lgs. n. 36/2023, non sarebbe più possibile individuare categorie di lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, con il risultato della piena operatività della regola che consente al concorrente singolo di partecipare alla gara qualora in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla sola categoria prevalente, ma per l’importo totale dei lavori (art. 30 allegato II.12 Codice).

Ebbene, con la sentenza n. 5878/2024 il TAR Campania, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali di cui sopra, ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti scrutinato sulla scorta (anche) di quanto previsto dall’art. 12 del d.l. 47/2014, considerato dunque dal Collegio tuttora vigente (nella specie, il TAR ha ritenuto non obbligatoria la qualifica per la categoria OS 32, stante il richiamo operato dall’art. 12 co. 2 del d.l. 47/2014 all’art. 108 co. 3 del d.p.r. 207/2010).

 

Si allegano: sentenza TAR Campania – Napoli, n. 5878/2024; sentenza TAR Toscana – Firenze, n. 1177/2024.